刘某与中某化石油公司之间劳动纠纷

代理词

尊敬的审判长、审判员：

广东高义律师事务所接受刘某的委托，指派我担任其与中国石化集团资产经营管理有限公司及中国石化集团资产经营管理有限公司广州分公司劳动争议一案的代理人，现根据本案的庭审和证据发表以下代理意见，供法庭参考：

一、关于被上诉人违法解除与上诉人的劳动合同的事实在广州市劳动争议仲裁委员会的生效的裁决书中已确认，一审判决在没有证据推翻生效法律文书所确定的事实的情况下做出与生效法律文书相矛盾判决。

广州市劳动争议仲裁委员会的另一案件的裁决中已明确认为被上诉人解除与上诉人的劳动合同行为属于违法解除解除劳动合同，上诉人在上述仲裁案件中提出的仲裁请求是要求与被上诉人继续履行合同，但是广州市劳动争议仲裁委员会认为上诉人和被上诉人之间的劳动合同已不具备继续履行的条件所以驳回了上诉人的诉讼请求，即使上诉人在上述的仲裁申请中没有选择要求被上诉人支付违法解除的赔偿金，但是根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”另外根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要 》第33条规定：“《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无须另行支付经济补偿。赔偿金的计算年限自实际用工之日起计算，应包括劳动者在《劳动合同法》实施前的工作年限。”根据上述条文可知法律并没有禁止劳动者与用人单位的劳动合同不能继续履行的情况下可以另行主张要求用人单位支付解除劳动合同的赔偿金。

在广州市劳动仲裁委的另一案裁决中已经裁决确认被上诉人解除与上诉人的劳动合同行为属于违法解除，但是上诉人和被上诉人直至该裁决生效都没有提起诉讼，由此可见被上诉人已认可了裁决书的内容， 根据《民事证据规定》第九条规定:“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……。因此关于的被上诉人违法解除的行为已在生效裁决书中予以确认，上诉人方无需举证，而本案一审判决与生效的法律文书相矛盾。

二、上诉人在本案的一审中提交的证据也足以证明上诉人的病情和请假的真实性，被上诉人解除劳动合同的行为违法，一审法院在中山医院调查笔录显示上诉人康复后“未见异常”，但是中山医院没有否认诊断证明中记载上诉人骶骨陈旧性骨折。

2013年2月2日，上诉人在春节回家探亲期间不慎摔伤尾骨，经诊断尾骨骨折和错位需治疗，2013年4月26日，上诉人在沈阳市中国医科大学附属盛京医院进行专家复诊，复诊结果是尾骨骨折恢复不好、错位部位压迫神经需复位治疗，医生建议需要继续卧床休息，故无法按时回公司正常上班。上诉人提交的请假材料被上诉人方均确认收到上述请假材料，即使被上诉人否认上述材料的真实性，且在广州市劳动争议仲裁委员会在审理上述案件的过程中，为了查明案件事实的真实性，前往上诉人的就诊的医院进行了调查，经该委员的调查，上诉人在上述时间和上述医院进行就诊的事实真实，且上诉人为了印证其病例的真实性和病情的真实性，上诉人向法院提交了中山大学附属第一医院东院出具的诊断证明和病例、处方笺均记载上诉人在2013年8月21日及2013年9月11日在该院就诊及康复性的复诊事实，且诊断结果均为“骶骨陈旧性骨折”，复查结果为“未见明显异常”，同时建议上诉人加强功能性锻炼，另外根据一审法院在中山医院东院的调查笔录显示上诉人就诊事实的真实性，但是由于上诉人已经康复所以在中山东院拍摄的X光片“未见明显异常”该调查笔录与上诉人提供的疾病诊断证明相一致，上述证据足以证明上诉人骶骨骨折的事实存在，上诉人没有捏造事实。

三、一审法院根据上诉人在职期间在法律部工作从而推定上诉人对公司的所有规章制度知情，该推理明显不符合逻辑，上诉人任职期间不负责任人事工作，被上诉人的《职工奖惩规定》及《考勤和假期管理规定》没有向上诉履行公示程序和民主通过程序，上诉人没有参与上述制度的制定和审核。

上诉人在被上诉人单位工作期间虽然在法律部任职，且上诉人也确认在任职期间参与过被上诉人单位《依法随行》手册的制定，但是上诉人在任职期间被上诉人从未见过《职工奖惩规定》及《考勤和假期管理规定》及该规定的通知，上诉人参与制定的《依法随行》手册中也没有《职工奖惩规定》及《考勤和假期管理规定》的内容，因此被上诉人的《职工奖惩规定》及《考勤和假期管理规定》没有向上诉人履行公示程序和民主通过程序，一审法院因上诉人在法律部任职且参与过公司《依法随行》的制定从而推定上诉人知晓上述规章制度没有事实依据和法律依据。

四、上诉人第一次请病假至2013年5月2日被上诉人确认收到病假资料并已批准同意上诉人假期，且该部分事实与被上诉人解除劳动关系的决定无关，而一审法院仍然认为上诉人第一次请假手续不符合被上诉人的规定，明显与事实和证据相矛盾。

根据被上诉人在一审当中提交的请假单显示，该请假单也有被上诉人单位的领导签署的“同意”和签名，由此可见被上诉人同意并批准了上诉人2013年2月2日至2013年5月2日的病假，被上诉人在批准上述假期前后没有让上诉人补交任何病例资料，一审判决认为上诉人没有提交2013年2月2日的诊断病例、缴费单、X光报告结论及2013年2月6日、2013年7月22日的X光片及检查报告无任何依据，因为事实上被上诉人若在上诉人资料不齐备的情况下不可能批准上诉人病假，被上诉人没有要求也没有规定提供上述资料，根据被上诉人在一审当中提交的辽河油田总医院门诊病志及医疗费收据可以印证上诉人请病假时提交的手续，且上述病例的诊断结论为尾骨骨折，另外广州市劳动争议仲裁委员会调查核实了刘某于2013年2月6日盘锦骨科医院就诊的事实，因此上述证据充分证明刘某请病假所提供的证据材料的真实性。

五、一审法院认为上诉人庭审当中陈述受伤当天其大嫂弟弟苏铁农将其送至医院及2013年5月4日左右回到沈阳继续治疗至2013年7月2日才返回盘锦与事实相矛盾，纯属一审法院主观臆断，没有任何事实依据。

上诉人在一审中陈述受伤当天其大嫂弟弟苏铁农将其送至医院与上诉人在2013年9月9日双方调解笔录的录音中自述是其哥哥带去医院是一致的，因为上诉人大嫂弟弟50多岁难道不是上诉人的哥哥吗？一审法院违背常理推断上诉人陈述自相矛盾，明显是吹毛求疵。

一审判决认为上诉人自述2013年5月4日左右回到沈阳继续治疗至到2013年7月2日才返回盘锦，但是上诉人于2013年5月2日及2013年5月16日邮寄的两份请假条没有邮寄地址且上诉人委托其近亲属从盘锦邮寄请假单给被上诉人，因此上诉人的陈述与事实不矛盾。

六、上诉人的病情有大量的病例予以证明，一审判决仍然认为上诉人在没有家人陪同下离开家乡去外地治疗以及不在广州治疗不符合常理，上诉人患病期间不予家人联系也不符合常理。

上诉人在2013年2月2日春节回家探亲期间不慎在家乡摔伤，摔伤后上诉人随即在家乡盘锦的医院治疗，由于上诉人伤情严重没有好转，后转至2013年4月份转至位于沈阳的中国医科大学附属盛京医院就诊，上述两次治疗过程经过广州市劳动争议仲裁委员会现场查证，2013年6月份转至沈阳骨科医院治疗该治疗过程上诉人也向被上诉人提交了病例资料，被上诉人没有提供任何证据否认该证据的真实性，上述证据足以证明上诉人的病情和治疗过程的真实性，一审判决用了大量反问句，而这些反问句也无法推断出上诉人治疗过程及病情不合理，因为上诉人在家乡盘锦受伤难道还要来广州治疗？由于盘锦盘锦的医疗设施条件较差，上诉人病情没有好转从而转至沈阳的两家大医院治疗难道不符合常理？上诉人沈阳治疗期间虽然没有家人照料和与家人联系但是有朋友照料也不符合常理？

另外一审判决中认为上诉人在2013年2月2日向被上诉人提交的病例剪去了片头，因为上诉人在2013年2月2日受伤当天由大嫂弟弟苏铁农（上诉人称哥哥）送往医院治疗，由于上诉人的哥哥不知道上诉人全名因此就写了其本人姓名，上诉人的病情紧急该解释符合常理，实践当中也大量存在。

七、一审法院认定上诉人第一次请假被上诉人要求上诉人补材料以及第二次请假没有经过被上诉人批准，且被上诉人多次联系上诉人均无法联系等事实没有任何依据。

 上诉人在2013年5月3日及2013年5月17日两次向被上诉人请假并留有联系方式，且在2013年4月26日在中国医科大学附属盛京医院复诊记录当中医院诊断为尾骨骨折且建议继续卧床休息一个月，上诉人请假的材料经被上诉人证据证明被上诉人已收到，但是被上诉人收到上诉人请假申请后没有联系上诉人，也没有告知上诉人是否批准请假，且被上诉人派工作人员去上诉人的家里了解情况时也没有告知上诉人的家人被上诉人不准假的情况，被上诉人于2016年6月28日直接作出解除劳动合同的决定违法。

综上，被上诉人违法解除劳动合同的行为在已生效的仲裁裁决书当中已经予以确认，且上诉人提供的病例材料真实合法，被上诉人方也没有提供任何相反的证据证明病例虚假，上诉人在患病期间向被上诉人提出请假，但是被上诉人无故解除劳动合同违法，需要支付赔偿金，以上意见敬请合议庭采纳。

代理人：广东高义律师事务所

                            律  师：刘斌

                                    2015年1月 日