死刑案件的情节思考！

内容摘要死刑案件的情节审查在对犯罪人裁量刑罚、决定是否适用死刑或其它刑罚时起着关键的作用。为把握死刑标准和调节量刑上取得综合平衡，笔者认为，必须正确认识量刑情节的种类。具体适用量刑情节时，应把握：法定情节优于酌定情节；“应当”情节优于“可以”情节；逆向情节不能简单地进行互相抵销；减轻处罚要以量刑幅度为基准；酌定从严情节一般不宜作为适用死刑的主要事实根据；立法、司法中遇到的某些突出问题也应作为酌定从宽情节。面对司法实践中存在的问题，笔者提出，既要重视兑现从重情节，也要重视兑现从轻情节；既要重视法定情节，也要重视酌定情节；不能过于夸大民愤情节的作用；要正确看待形势情节的作用；要正确地认定和适用自首情节。针对我国刑法对量刑情节的规定比较简约模糊的实际情况，笔者建议，应在刑法条文中增补具体的量刑标准，同时将一部分酌定情节法定化，使其上升为法定情节；立法应将某些罪的量刑情节依其轻重顺序加以排列，并列出与之相对应的刑罚等级和档次；在法律条文上将情节内容具体划分为三个等级，与从轻、减轻和免除刑罚三个档次相对应；最高人民法院应以刑事判例汇编的形式，公布典型判例，赋予其与司法解释同等的效力。

    死刑的适用一定要有“罪行极其严重”的事实根据，情节就是这种根据之一。量刑情节的正确认定和适用，对把握死刑标准和调节量刑上的综合平衡具有十分重要的意义。

一、量刑情节的概念、意义

    我国刑法第１６条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”第６３条规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚的情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，在法定刑以下判刑。”第３７条规定：“对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，也可以免除处罚。”上述规定使司法审判机关对犯罪人适用刑罚时考虑量刑情节有了法律根据，也是刑法对适用量刑情节的合法性所做的宣示。

    量刑情节，通常是指对犯罪人裁量刑罚时必须考虑的、决定是否适用死刑或其它刑罚的各种事实情况。其特征主要有：能够作为量刑情节的只能是与犯罪人自身或其行为有关的客观存在的事实情况；量刑情节存在的范围不仅仅限于犯罪过程中，而且存在于犯罪行为实施前和实施后；不仅仅限于由刑法明文加以规定的，也包括虽然没有由刑法明文加以规定，但事实上对行为的社会危害性和犯罪人人身危险性有影响的主客观事实情况。

    量刑情节不同于犯罪情节和定罪情节。犯罪情节中既包括定罪情节，也包括部分量刑情节，而量刑情节中则有一部分与犯罪的实施没有直接的关系，不属犯罪情节的范围。定罪情节只能是犯罪行为实施过程中的基本犯罪事实。而作为量刑情节的除了犯罪行为实施过程中的基本犯罪事实外，还包括罪前表现及罪后态度。有些事实情况，在个别犯罪中可以是定罪情节，而在绝大多数犯罪中则是量刑情节，但在同一案件中，作为定罪情节的犯罪情节，便不能再作为量刑情节来使用。

    量刑情节在刑罚裁量中，尤其是在决定是否适用死刑中，起着决定性作用。１．量刑情节是在法定刑幅度内决定宣告刑的根据。法定刑是刑法对各种犯罪所规定的量刑幅度，从总体上限定了对犯罪人裁量刑罚的范围。宣告刑是以法定刑为基础，对法定刑的具体适用，即是审判机关根据刑法的规定和庭审中认定的犯罪事实和量刑情节，对刑事被告人决定判决宣告的刑罚。同一等量、同一性质犯罪往往由于量刑情节不同而导致宣告刑上的差异。２．量刑情节是变更法定刑的依据。刑法除针对各种犯罪的一般情况规定了相应的法定刑外，还规定了可以突破法定刑下限的减轻处罚情节。因此，量刑情节不但是在法定刑内决定宣告刑，而且是变更法定刑决定宣告刑的依据。３．量刑情节赋予了法官一定的自由裁量权。任何刑法典都不可能包罗并适用于已经和将要发生的一切犯罪的所有情形。法定刑定得过于僵硬或者要求法官毫无例外地在法定刑范围内量刑，必然导致量刑不能反映具体案件的差异，最终违背罪责刑相适应的基本原则。量刑情节既能使法官在法定刑幅度内根据案件的具体情况量刑，又可使法官在特殊情况下摆脱法定刑的制约，超出法定刑的规定量刑，从而赋予了法官必要的自由裁量权，为量刑合理化提供了保障。

二、正确认识量刑情节的种类

    根据量刑情节的内涵、性质和不同的标准，量刑情节通常分为法定与酌定情节；犯前、犯中与犯后情节；从宽与从严情节；“应当”与“可以”情节；单幅度与多幅度情节；反映行为社会危害性与反映行为人人身危险性的情节；同向情节与逆向情节等七个种类。这些种类往往是互相交叉、重叠的。在这些种类中，要着重认识和把握好法定量刑情节与酌定量刑情节。

（一）法定量刑情节

    法定量刑情节，是指法律明文具体规定的，量刑时必须考虑的各种宽严情节。它既包括依照总则规定，对各种犯罪共同适用的综合性情节，也包括依照分则规定，对特定犯罪单独适用的个别情节，还包括全国人大及其常委会有关决定、补充规定等单行刑事法律中规定的适用于特定犯罪的有关情节。法定量刑情节对死刑适用的影响主要有：

    １．可以排除死刑适用的法定情节。“可以”是指刑事法律规定对量刑结果或然产生影响的情节，这些情节的存在并不会对量刑结果产生必然的影响，法官在裁量刑罚时，既可以根据这些情节予以决定从宽量刑，也可以撇开这些情节决定不予从宽量刑。可以法定情节与犯罪的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性程度之间不存在必然的联系，可能会产生一定的影响，也可能影响甚微或者不发生影响。尽管可以法定情节对量刑结果可以产生影响，也可以不产生影响，但法官在斟酌裁量刑罚时，考虑到犯罪人至少具备了可以从轻的某一情况，因而即使犯罪人实施了本应科处死刑的犯罪，法官也得以从宽判处其他刑罚或者死缓刑，而不处死刑立即执行。

    可以从宽处罚的法定情节主要有如下几种：（１）在国外已受过刑罚惩罚的罪犯。我国刑法第１０条规定：“在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚”；（２）聋哑人或盲人犯罪。刑法第１９条规定：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚”；（３）预备犯。刑法第２２条规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”；（４）未遂犯。刑法第２３条规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”；（５）教唆未遂。刑法第２９条规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”；（６）自首。刑法第６７条规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”。（７）立功。刑法第６８条规定：“……等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”

    上述情节，法律规定“可以”从宽处罚，这是相对性、选择性规定。因此，凡具备其中之一者，至少可以在法定刑范围内择轻刑而适用，具有排除死刑适用的可能性。

    ２．应当排除死刑适用的法定情节。“应当”是指刑事法律规定对量刑结果必然产生影响的情节。这些情节的存在必然反映了犯罪社会危害性程度的轻重和犯罪人人身危险性程度的大小，亦即直接影响着量刑的根据。对于应当法定情节，法官在裁量刑罚时必须考虑。如果犯罪人的犯罪行为中有应当从宽处罚情节的，不论所犯罪行多么严重，社会危害性多大，均不能对犯罪人判处该罪的最高刑。

    应当从宽处罚的法定情节主要有如下几种：（１）未成年人。我国刑法第１７条规定：“已满１４周岁不满１８周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”；（２）孕妇。刑法第４９条规定：“犯罪的时候不满１８周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”；（３）防卫过当。刑法第２０条规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当减轻或者免除处罚”；（４）避险过当。刑法第２１条规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当减轻或者免除处罚”；（５）中止犯。刑法第２４条规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”；（６）从犯与胁从犯。刑法第２７条、２８条规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”，“对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节，减轻处罚或者免除处罚”；（７）自首并有重大立功者。刑法第６８条规定：“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”；（８）精神病人。刑法第１８条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”。

    上述情节，法律规定“应当”从宽处罚。一般说，法律规定可以做的，也可以不做；规定应当做的就必须做，这是绝对性、排他性规定。因此，凡具备其中之一者，均无需斟酌、毫不例外地排除死刑的适用。

    ３．应当从重处罚的法定情节。从重处罚是指在法定刑幅度内选择比没有这个情节的类似犯罪相对重一些的刑种或刑期。我国现行刑法废止了加重处罚量刑情节（由于加重处罚赋予了司法机关超越法律的量刑权，不利于保障被告人的合法权益），只规定了从重量刑情节。刑法中规定从重处罚的情节主要集中在刑法分则，约有２８个条文。例如，刑法第１５７条（武装掩护走私的）、２３６条（奸淫不满１４周岁幼女的）、３８６条（索贿的）等。在总则部分仅有三个条文作了这种规定，例如，刑法第６５、６６条规定，对于累犯，应当从重处罚；刑法第２９条规定，教唆不满１８周岁的人犯罪的，应当从重处罚。我们在适用从重情节去裁量决定刑罚的时候，一定要对情节事实和整个案件的犯罪事实进行综合考查、全面评价，才能作出罪责刑相适应的稳妥的判决。例如，张某、李某共同贩卖毒品海洛因５５０克，两人作用、罪责相当，且均属累犯，故一审法院从重判处张某、李某死刑立即执行。二审法院审核后认为，张某、李某虽然同属累犯，但累犯的性质不同：张某因贩卖毒品罪被判刑１２年，刑罚期满不到两年又再犯贩卖毒品罪；李某因伤害罪被判刑一年六个月，刑罚期满四年十个月后又犯贩卖毒品罪。可见，在本案中，张某的主观恶性和人身危险性比李某要大。同时，考虑到贩卖毒品才５５０克，可不必同时处两人死刑立即执行。遂维持一审法院对张某的判决，并核准死刑立即执行，改判李某为死缓刑。

（二）酌定量刑情节

    酌定量刑情节，是指不是法律规定的，但是根据立法精神和有关刑事政策，从审判实践经验中总结出来，存在于案件事实当中，能够反映行为的社会危害性和行为人的人身危险性的情况，并在司法实践中推广使用的裁量时灵活掌握、酌情适用的情节。

    酌定情节也有酌定从宽、酌定从严之分，但由于酌定情节不是现行法律规定的，所以任何酌定情节在实践中的从宽、从严理由仅具有“可以”性、“或然”性，而不可能具有“应当”性和“确然”性。因为法律对这种情节缺乏明确而具体的规定，往往属“法无明文规定”，致使不少问题在刑法理论和司法实践中难免产生分歧意见，需要斟酌决定。

    酌定量刑情节的范围非常广泛，对适用刑罚，尤其对是否适用死刑、是死刑立即执行还是死缓刑，具有非常重要的意义。主要表现在如下几个方面：

    １．犯罪的动机。犯罪动机反映了犯罪人的主观恶性，动机不同主观恶性的大小就不相同。犯罪的动机是多样、复杂的，即使同一类型的犯罪，其动机也有程度上的差异。例如，谋财害命的动机比婚姻家庭纠纷中的突发性杀人更为恶劣。犯罪动机不影响犯罪的性质，一般不是犯罪构成的必要条件，但却是衡量犯罪的社会危害程度、判断行为人主观恶性和人身危险性的标志，在量刑时应当予以注意。

    ２．犯罪的手段。犯罪的手段、方法、工具对定罪一般没有影响，但对量刑却有影响。犯罪手段反映了犯罪人的客观危害程度，也是判定犯罪人主观恶性的依据。犯罪人实施犯罪时的手段和方法残忍或极为狡诈、隐蔽，比使用一般的犯罪手段实施犯罪所产生的危害更大，因而应当处以较重的处罚。例如，郑某、段某合谋杀害林某女儿后，将林某女儿的尸体切块放在高压锅煮，并逼林某吞食。法院审理该案后认为，郑某、段某犯罪手段残忍，主观恶劣，遂分别依法判处郑某、段某死刑立即执行。

    ３．犯罪的时间、地点。犯罪的时间、地点一般不会影响定罪，但在量刑时应予考虑。例如，犯罪人在光天化日的公共场所抢劫、杀人行为要比在荒山野岭等僻静地方抢劫、杀人的危害性要重，量刑上应当有所区别。又如，在国家司法机关通令惩治某一类突出犯罪期间，却明显“顶风作案”的，亦应与一般的、不是“顶风作案”的有所区别。

    ４．犯罪结果。犯罪结果是犯罪对客体所造成的损害结果，它直接反映了社会危害性程度，也是衡量判定犯罪人主观恶性的重要依据。因此，犯罪结果严重与否，对量刑具有十分重要的意义。例如，杀害多人比杀害一人严重，连续作案多次比偶然作案一次严重等等。

    ５．犯罪对象。犯罪侵害的对象不同，行为的社会危害程度也就不同，因而量刑的轻重也应有所差异。例如，故意杀害未成年人、老年人、孕妇、残疾人比杀害一般人严重；侵吞抢险救灾款物比侵吞一般财物严重等等。

    ６．被害人有过错。被害人有过错是指被害人对犯罪的发生负有一定的责任，过错对罪责有一定的抵销作用，往往被害人的过错越大、侵害人的罪责也就越小，所以被害人是否有过错，对量刑具有重要影响。例如，在杀人案、伤害案中，如果被害人先动手伤害犯罪人，或长期侮辱犯罪人，导致犯罪人杀害、伤害被害人的，应认定被害人有一定的过错，对犯罪人可酌定从宽处罚。

    ７．犯罪人的一贯表现。这是反映犯罪人人身危险性的情节，对于量刑也有一定影响。如果犯罪人一贯遵纪守法，表现较好，偶尔突发性、激情性犯罪，可从宽处理的应予从宽。反之，如果犯罪分子一贯表现不好，存在前科劣迹，则应从重处罚。

    ８．犯罪后的态度。犯罪后是拒不交代、拒不认罪，甚至逃避法律制裁，还是主动坦白交代，积极退赃，积极救护受害人和挽救经济损失，是反映犯罪人悔罪表现和人身危险性程度的重要标志。对犯罪后确实真诚悔罪的，在量刑时应区别对待。

三、量刑情节在死刑案件中的适用

    （一）法定情节优于酌定情节。同一犯罪中若有数个量刑情节，其中可能既有法定的、也有酌定的。在一般情况下，法定情节应优先于酌定情节考虑，只要具有法定情节的，就应当首先考虑法定情节。但绝不能因为法律规定的简约或具体宣告刑中没有实际渗入酌定情节的影响，而对酌定情节拒绝加以考虑，也不能因为刑法对具体的、复杂的酌定情节没有一一规定，而否定酌定情节的法律地位。如果酌定情节意义重大，对行为社会危害性和行为人人身危险性影响程度超过法定情节，也可以优先于或与法定情节同等加以考虑。例如，张某利用职务便利贪污国有资金４３０万元，且张某属累犯（因伤害罪被判刑两年）。但案发后张某主动坦白交代罪行，并退清了全部赃款。在本案中，张某具有一个法定从重情节，同时具有坦白、退赃等两个酌定从轻情节。本案的酌定从轻情节的影响程度大于本案的法定从重情节。所以，法院充分考虑本案的酌定情节，依法判决张某死缓刑。

    （二）“应当”情节优于“可以”情节。我国刑法规定的量刑情节，主要规定了“可以”和“应当”两种类型。“可以”具有相对性，指既可以这样做，也可以不这样做，具体是否这样做，由法官根据具体案情而定，不过若无特殊情况，原则上应该这样做；“应当”具有绝对性，指必须这样做，是排他性、硬性的规定。在同一案件中，如果“可以”从轻与“应当”从重、应当“从轻”与“可以”从重等情节并存的时候，首先要考虑“应当”情节，然后考虑“可以”情节。但在司法实践中，有时“可以”情节在量刑中的地位和作用并不比“应当”情节低，应根据它们的实际情况进行实事求是的评价。同一案件中，虽然有一个“应当”从重情节，但“可以”从轻情节有两个以上，或在整个案件中“可以”情节居于主导地位，处刑时便不能从严。例如，某派出所长林某认为张某有盗窃电视机嫌疑，便对张某拳打脚踢，逼取口供，致使张某当场气绝身亡（后查，张某并无任何盗窃犯罪事实）。案发后，林某主动到县公安局投案自首，并主动给受害人家属补偿经济损失５万元。在本案中，身为司法工作人员的林某，其行为触犯了刑法第２４７条的规定，构成刑讯逼供罪，应当依照故意杀人罪或故意伤害致人死亡罪的有关规定从重处罚。但由于林某有投案自首的法定从宽情节和主动给被害人家属进行经济补偿的酌定从轻情节，所以法院在裁量时没有对林某从严判处死刑，而是从宽判处无期徒刑。

    （三）逆向情节不能简单地进行互相抵销。司法实践中，当同一案件中有两个以上的逆向性量刑情节，即有的对量刑起从宽作用，有的对量刑起从严作用，有的审判人员在确定犯罪人刑事责任的时候，往往将这两种情节相互抵销，既不从轻，也不从重，把这两种量刑情节从量刑的因素中删掉。这种简单的、机械的抵销方法是不足取的，因为每个量刑情节的内涵都是不等量的。正确的方法应当是，首先根据基本犯罪事实与犯罪性质确定一个基本刑，然后利用情节对量刑进行裁判上的平衡修正。一般情况下，应先考虑从重情节，根据从重情节对基本刑进行趋重修正。然后再考虑从轻情节，根据从轻情节对经过第一次修正确定的刑罚进行趋轻修正。３例如，某工商局副局长黄某利用分管基建工程的职务便利，索取贿赂２９０万元，公诉部门在起诉时认定黄某案发后有自首情节。那么在本案中黄某具有索取贿赂的法定从重处罚情节，同时又具有自首的法定从轻处罚情节。如果简单地将从重与从轻情节互相抵销，即黄某应处死刑立即执行。但如果按先从重后从轻的方法去适用该案的情节，黄则应处死缓刑。两种裁量思路体现了两种不同的刑罚思想，但后者显然更符合现代司法理念中“有利于被告”的原则。

    （四）减轻处罚要以量刑幅度为基准。我国刑法第６３条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”，“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，须最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”那么，“法定刑以下”应如何理解？在刑法分则的条文中，如果针对某一犯罪只规定了一种法定刑，那么对“法定刑以下”的认识不会有任何分歧。但在一个条文中同时规定两个或多个量刑幅度时，如何理解“法定刑以下”，在司法实践中有不同的理解和认识。笔者认为，“法定刑以下”不能理解为“法定最低刑以下”，“法定刑”应为“量刑幅度”，“量刑幅度以下”也属“法定刑以下”。例如，故意杀人的处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。林某杀害张某，一般情况下，林某应当在死刑幅度内量刑（死刑立即执行），但如果林某具有投案自首等从轻、减轻处罚情节，对林某从轻处罚时可在死缓刑考虑，减轻处罚可在无期徒刑幅度量刑。减轻处罚一般只宜减一个幅度刑处罚，而不宜连续减几个幅度刑处罚。在本案中，如果因林某有投案自首情节，就在量刑上对林某连减几个幅度，甚至直接减至法定最低刑十年以下有期徒刑，被害人家属、亲友对这种判决必然反映强烈，难以收到良好的法律和社会效果。只有当林某投案自首后又有重大立功表现，具备“应当减轻或免除处罚”的量刑条件时，才可以直接减至十年以下有期徒刑。

    从轻情节只能在量刑幅度内从轻，两个或两个以上的从轻情节不能升格为一个减轻情节。减轻处罚要减而有度，除非法律同时规定“可以减轻或免除处罚”，否则，不能连减几个幅度甚至减至免除处罚。当一个量刑情节具有法定的从轻、减轻或者免除处罚多种功能时，如果犯罪性质较轻的，可以考虑适用减轻或者免除处罚，而不是从轻处罚；如果犯罪性质较重的，则可以首先考虑从轻处罚。确定量刑幅度、标准，还要注意分析、权衡量刑情节本身的轻重。

    我们在认定情节适用刑罚的时候，应牢牢记住着名刑法学家高铭暄教授的教导：“对犯罪分子判处刑罚，应当根据量刑原则，综合分析案件的各种情节，而不能只根据其中某个情节量刑。如果某案件整个案情是轻微的，不足以判处法定刑中线以上的刑罚，就不能因为它具有某个从重处罚的情节而判处中线以上的刑罚。反过来说，如果某案件整个案情是严重的，足以判处法定刑中线以上的刑罚，也不能因为具有某一个从轻处罚的情节而拉到中线以下。就是说，不能片面强调、夸大某一个法定的从重或者从轻处罚的情节，使它孤立地起决定性的作用。这与量刑原则是不相符合的。”

    （五）酌定从严情节一般不宜作为适用死刑的主要事实根据。酌定从严情节一般包括：社会危害性程度和社会危害后果较重的；深思熟虑的故意犯罪；犯罪目的、动机恶劣、卑鄙的；拒不坦白、认罪态度差的；拒不退赃的；重犯（指再犯性质相同的罪）、社会反响不好、民愤较大的等等。由于酌定情节是在司法实践中遇到的迫切需要解决的现实问题，是独立于法律之外的“可以”情节。所以，任何酌定从严或酌定从宽情节，都不能对司法实务产生强制性影响。但任何酌定情节又都可以对司法实务产生影响，尽管这种影响不是法定的强制性的。在司法实践中，当根据酌定情节对犯罪分子适用刑罚时，尤其在研究斟酌是否适用死刑时，可参考如下两条原则处理：一是如果兑现酌定从宽情节可以使被告人排除死刑立即执行的，应当尽量兑现从宽情节；二是兑现酌定从严情节，可能会对被告人判处死刑立即执行的，应当尽量不要兑现从严情节。

    酌定情节是法律无规定或规定不够明确，需要在处罚时斟酌的案件事实情况，而根据因成文法无规定或规定不够明确而产生的利益应当归于被告人的原则，法院法官应在不违反现行法律规定的前提下，尽量根据坦白、退赃等酌定从宽情节而对犯罪人予以从宽处罚，但应尽量避免根据拒不认罪、退赃等酌定从严情节而对犯罪人予以从严处罚，尤其不宜根据这种非法律规定的情节事实而裁决对犯罪人适用死刑立即执行。

    （六）立法、司法中遇到的某些突出问题也应作为酌定从宽情节。我国刑法是成文法，成文法是靠人来制订的，而人的认识水平是有各种局限的，所以，任何成文法都存在立法目的的公正性与立法结果的不公正性的矛盾。如果在适用刑事法律过程中发现某刑事法律规定严重滞后，或具有明显的立法上的疏漏，一成不变地贯彻执行这些规定将导致严重司法不公的时候，就应当审慎，要把刑事立法上存在的这种明显缺陷当作案件裁量上的酌定从宽情节，从有利于被告的原则出发，妥善地量刑配刑。例如，赵某将２５０克海洛因溶解稀释后装进矿泉水瓶，在乘火车时被公安人员当场查获，经检验，矿泉水瓶装的“茶水”含有毒品海洛因成分，净重８５０克。刑法第３５７条第２款规定：“毒品的数量是以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”据此，公诉机关在起诉时指控赵某运输毒品海洛因８５０克。法院审理后认为，法律规定认定毒品的数量虽然不以纯度折算，但现有证据证明“８５０克海洛因”确是由２５０克海洛因稀释而成的，把稀释后的８５０克海洛因都认定为纯毒品欠缺客观、公平，不以纯度折算的法律规定不完全符合与毒品犯罪作斗争的现实需要。遂在量刑上酌定从宽，对赵某处以死缓刑而没有适用死刑立即执行。

    在司法实践中，对于基本事实清楚、基本证据具备，仅在同案人罪责承担上难以划分，或现有证据不可能划分清楚的，应当把这类情况事实列为量刑时的酌定从宽情节，按罪责存疑从轻的司法审判经验，直接作出有利于被告人的判决。例如，钱某、孙某、李某等５人共同抢劫了张某的小汽车，致张某及其女儿当场死亡。作案后，李某等３人潜逃不知去向，钱某、孙某却被捕获归案。在致张某及其女儿死亡问题上，钱某供述是孙某个人所为，孙某却供述是钱某、李某两人共同所为。５人作案３人在逃，已归案的钱某、孙某口供又互相矛盾、互相推诿，致张某及其女儿死亡的罪责未能划清。因此，法院在量刑时充分考虑上述情况，留有余地，分别判处钱某、孙某死缓刑。

    我们把立法、司法中遇到的某些突出问题作为酌定量刑情节，允许法官行使必要的自由裁量权，完全符合我国目前的司法现状，可以解决、缓和司法过程中的矛盾，有效地克服、弥补刑法规范的僵硬性、滞后性和模糊性等弱点，使刑法规范始终与时俱进，充满生机与活力，从而不致于因应付社会变化的需要而束手无策进而削弱刑法规范的权威。但是，我们也要切实防止避免法官以合乎需要为借口，任意认定量刑情节、任意裁量，损毁司法的统一，从而陷入法律虚无主义的深渊。

四、量刑情节适用上存在的主要问题

    （一）重视兑现从重情节，忽视兑现从轻情节。实践中，有些司法人员由于对刑罚的性质、功能、作用及其局限性缺乏正确的认识，对犯罪人判处刑罚时往往只注重考虑、兑现从严情节，忽视考虑、兑现从宽情节，致使量刑情节的功能产生人为性变异，难以发挥量刑情节在量刑配刑中的综合平衡功能。其表现主要有：１．对反映累犯、拒不坦白、拒不退赃等法定、酌定从严情节的线索，积极核查、认定，量刑时主动考虑，而对从宽情节的核查、认定和考虑则缺乏积极性和主动性；２．可作酌定从严情节考虑，也可不作酌定从严情节考虑的作酌定从严情节考虑；３．同一案件中既有从严情节，又有从宽情节的时候，往往只考虑从严情节而忽视或不考虑从宽情节；４．应当认定的从宽情节，往往以罪行严重为由而不予认定、不予兑现。笔者认为，正确认定和兑现宽严情节，是依法保护被告人诉讼权利和合法权益的需要；是法院、法官行使自由裁量权、弥补成文法僵硬、滞后等弊端的主要法律依据；也是刑罚实现平等、公平、正义目的的必经途径和重要措施。因此，我们要高度重视宽严情节的兑现，一般来说，任何法定从严、从宽处罚的情节，都要在量刑中考虑；任何酌定从宽处罚的情节，也都应在量刑中予以考虑；而任何酌定从严处罚的情节，都应认真斟酌，慎重考虑，可以不用的尽量不用，尤其是涉及适用死刑立即执行的案件更是如此。例如，在司法实务中，我们一般不宜因为犯罪人具有拒不认罪、拒不退赃等酌定从严情节，而直接对犯罪人处以死刑立即执行。

    （二）重视法定情节，忽视酌定情节。法定情节具有明确的法律规定，酌定情节缺乏明确的法律规定，法定情节优于酌定情节是当然的、应该的，但不能因此而忽视、替代、排斥酌定情节。如果在量刑中只保护法定情节，排除酌定情节，那就意味着不分案件的某些具体情况而进行判决，显然是有违刑罚公正的，也是刑法的罪刑均衡原则所不允许的。酌定情节在司法实践中的主要作用是：１．补漏性。刑法涉及社会生活中的方方面面，其规定的法定刑、法定情节因受各种因素的制约，不可能涵盖和解决社会生活中的各种冲突和问题，立法中的模糊、疏漏是难免的。但任何疏漏都可能造成司法的不切合实际性和不公正性，产生罪责刑不相适应的负面效应。酌定情节正是根据这些问题，及时提出斟酌解决问题的事实标准，是弥补这种疏漏，完善法定刑规定，促进宣告刑公正的有效措施。例如，刑法规定“犯罪的时候不满十八周岁的人”不适用死刑，确定了死刑适用的年龄下限，但并未规定适用死刑的年龄上限，在司法实践中，就要根据案件的实际情况，酌定处理。一般来说，７０周岁以上的老人原则上应当排除适用死刑。２．灵活性。法定刑的保守性、僵硬性往往会导致一些司法人员机械司法、“呆板”裁判。酌定情节从实际出发，与时俱进，不断研究斟酌解决新情况新问题的思路，不受立法时机、程序的制约，尤其是不受法定刑档次、幅度的制约，具有极大的灵活性和及时性，正确认定和适用酌定量刑情节，能增进法定刑、宣告刑的活力，使裁判更贴近生活，更符合实际、更具协调性和人性化。例如，刑法规定“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”。然而并没有规定对新生儿的母亲不适用死刑。但实际上，新生儿的母亲和孕妇都具有相同的依附性：新生儿和胎儿对母亲有很强的依赖、依附关系，既然对孕妇可以不适用死刑，对新生儿的母亲也应当不适用死刑。所以，在司法实践中，遇到这种情况，既要维护法律的严肃性、稳定性，又要从实际出发，酌定处理，尽可能地谋求良好的司法效果。
总之，酌定情节的“补漏性”和“灵活性”是法院、法官行使自由裁量权的基石和武器。法院、法官对犯罪分子判处刑罚的时候，既要重视适用法定情节，又要重视适用酌定情节，不能忽视、放弃适用酌定情节。

    （三）过于夸大民愤情节的作用。民愤，无确切的定义，但司法实务中通常指犯罪行为在广大群众中造成的影响、震动，导致广大群众痛恨犯罪，产生要求惩办犯罪分子的呼声。５民愤可以作为酌定量刑情节，这是司法实务中的普遍做法。然而在实务操作中，有些法院、法官过于夸大民愤的作用，几乎完全以民愤来决定量刑的轻重，尤其是以民愤的大小来决定是否判处死刑立即执行，致使一些案件的处理结果罪责刑不相适应，欠缺公平、正义，没有取得良好的法律效果和社会效果。

    存在社会危害性就必然存在民愤。所以，民愤的大小，在一定程度上也反映了犯罪行为的社会危害性的大小，体现了人们否定、惩罚犯罪的心态和愿望。我们在量刑时以民愤为酌定量刑情节，适当考虑民愤，尽量平息民愤，是维护社会稳定、实现社会正义和刑罚目的的需要，是完全符合当前社会实际的、正确的。量刑时全盘否定民愤，根本不考虑民愤的做法在司法实践中是行不通的，不足取的。

    民愤，无确切的范围，但司法实务中一般指受害人及其家属的要求；新闻舆论部门的呼声；网上的宣传评论；机关、单位、人民团体的关注、反映等等。受害人及其家属是案件的直接关系人，往往是民愤中的核心代表，他们一般对法律及司法审判部门的定罪量刑工作不够了解，对案件的看法具有一定的片面性。他们的上访、申述、缠诉往往带有浓厚的感情色彩，个别甚至采取静坐、绝食、以死威胁等极端行为，很容易感染、煽动公众舆论，造致不良的社会影响，给刑事司法审判工作带来很大的冲击和压力。因此，我们在量刑时，对民愤也要冷静思考，正确分析，根据民愤的不同情况而作不同的考虑处理：１．对于正确的，反映了犯罪的社会危害性与犯罪人的人身危险性的民愤（舆论），对犯罪人适用刑罚时应当予以考虑。２．对于一味要求判处犯罪人重刑甚至处以死刑立即执行的民愤（舆论），要严格依照刑罚标准尤其是适用死刑的标准，审慎对待，符合重刑、死刑立即执行标准的要依程序判处重刑、死刑立即执行。不符合标准的不能迁就、勉强。３．对于不符合法律规定的要求（民愤）、根本不符合案件实际情况的舆论（民愤），即使再强烈也不能迁就，否则，刑事司法裁判就会失去终局性、公平性和权威性。

    在对待、处理民愤的时候，以下两种倾向我们都应当反对：一味考虑公众对犯罪人的“同情情绪”而脱离事实与法律对犯罪人处以轻刑，或者一味考虑公众对犯罪人的“民愤”而脱离事实与法律对犯罪人处以重刑甚至极刑。

    （四）未能正确看待形势情节的作用。社会治安形势的好坏，对犯罪人的处罚量刑是有影响的，有些突出的犯罪活动，审判人员出于形势的考虑决定对犯罪人予以从宽、从严发落而渗透融合在量刑情节中。所以，不承认这种影响是不切合实际的，量刑中的酌定形势情节是客观存在的。然而，形势情节要以坚持法律标准为前提。考虑形势情节而作的裁决不能明显违反法律标准或与法律标准相抵触；形势情节在任何情况下，都不宜直接替代法律标准。在司法实务中，有些法院、法官未能正确地看待形势情节的作用，对犯罪人判处刑罚时出现了如下两种不当做法：一是对犯罪人的处罚是从宽还是从严，完全取决于形势，判决时治安形势比较好就从宽处罚，反之，就从严处罚。同一地区、同一性质、同一等量犯罪因社会治安形势好坏的差异而有不同的宽严处罚结果。二是未能正确地理解法律与政策互相对立、互相统一的关系，往往把法律与政策完全对立起来，或者以政策去代替法律。由于政策规定比较宏观、比较原则，因而量刑中的具体标准是否恰当往往取决于审判人员的政策水平。适用这种“政策性情节”去选择决定宣告刑，具有一定的随意性、多标准性和标准的不稳定性，难以做到罪责刑相适应。笔者认为，建国初期、改革开放前我国没有统一的刑法，量刑没有统一的标准，司法机关判案无所遵循，只能依据政策的精神和形势的需要。建国以来的司法实践证明，这种做法弊多利少。我们现在虽然有了统一的刑法，但囿于成文法僵硬性、滞后性的制约，刑法的现有规定难以及时适应形势发展变化的需要。刑事政策正是及时弥补了刑事法律的上述缺陷而成为刑事司法的指南。在刑事法律、刑事政策和形势需要三者中，刑事法律具有明确性、稳定性、统一性、严肃性和程序性，始终是定罪量刑的唯一准绳；刑事政策具有及时性、灵活性，是刑事立法、司法的灵魂和指南；形势需要是刑事政策据以产生和发挥作用的重要依据。当与治安形势相适应的新的刑事政策、刑事法律尚未产生的时候，刑事审判人员不能麻木不仁或观望等待，要充分利用现有的各种法律规定和政策规定，正确看待和适用形势情节，依法行使必要的自由裁量权，力争做到既及时打击惩罚犯罪，又及时地依法保护犯罪人的诉讼权利，最大限度地谋求和体现刑罚的公平、正义。

    （五）未能正确地认定和适用自首情节。我国刑法明确规定：对于自首的犯罪分子可以从宽处罚。然而，自首的情况错综复杂、多种多样，如何才能正确认定自首是量刑中经常遇到的具体问题。有些司法人员要么抬高门槛，把法律规定不够明确的可予以认定、也可不予认定的有争议的自首情况都排除在自首门外，都不予认定；反之，则降低门槛，都不排除，都予以认定。上述两种做法都不利于自首制度的贯彻和落实，都会导致量刑失衡而欠缺公平。克服和纠正这些不当做法，必须正确认识自首的性质和量刑情节的意义。笔者认为，自首、立功是犯罪人具有悔罪表现和人身危险性减少的重要标志。对具有自首、立功情节的犯罪分子予以从宽处罚，是鼓励和引导犯罪分子自动投案，改过自新，节省司法成本，实现刑罚预防犯罪目的的重要措施；也是惩办与宽大相结合这一刑事政策在量刑中的体现。司法实践中，对犯罪分子的如下情况应当认定为自首或立功：
    １．犯罪分子供述了主要犯罪事实，却隐瞒了个别犯罪细节，只要不影响司法机关查明全案事实真相的，就应当认定为自首。例如，朱某杀害王某后自动投案自首，交代了杀人的犯罪事实，但却隐瞒了杀人凶器。在这种情况下，仍应认定朱某为自首。
    ２．犯罪分子只要能如实供述，不能以其在供述过程中有为自己开脱罪责的辩解而否认自首的成立。例如，宋某在与他人斗殴中将他人伤害致死，随后向司法机关自动投案，供述斗殴过程，承认将他人伤害致死的事实，但他又基于被害人先动手这一情节，为自己辩解说这是正当防卫，依法不应负刑事责任。此类涉及法律适用问题的辩解是允许的，不应影响自首的成立。
    ３．犯罪分子主动交代的未被司法机关所掌握的同种犯罪事实，一般认定为坦白交代，而不认定为自首。但当一审宣判以后，在二审期间犯罪分子又主动交代了未被司法机关所掌握的同种犯罪事实，且罪行罪责大于一审认定的犯罪事实的，应当以自首论。例如，一审法院认定杨某贩卖毒品２００克，依法判处杨某死刑。在二审期间，杨某又主动交代了未为司法机关所掌握的伙同肖某、伍某共同贩卖毒品２５００克的新的犯罪事实，经司法机关查证属实。二审法院认定杨某在二审期间主动交代的犯罪事实为自首，并在量刑时考虑：二审如果维持一审判决，核准杨某死刑，那么杨某交代主要罪行构成自首的情节就无法兑现，就会失去法律意义和现实意义。从鼓励犯罪分子自首的功利因素和有利被告的原则考虑，遂改判杨某死缓刑。
    ４．犯罪人在交代自己犯罪事实的同时，主动地提供了司法机关尚未掌握的同案人犯罪线索、藏匿地点、电话号码的，应视为自首；主动带领侦查人员去指认同案人或住宅，使侦查人员得以抓获同案人的，应视为立功；主动揭发同案人其它犯罪线索的，视为立功；揭发同案人可判处５年以上（不一定非要无期以上）有期徒刑的其它犯罪线索，应视为重大立功。因为在司法实践中，我们通常将判处５年以上有期徒刑的称为重刑，检举揭发了可判重刑以上的犯罪分子，应视为重大立功，反之，可判重刑以下的，应视为一般立功。对犯罪后又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。
    ５．犯罪人在公安机关侦查期间，主动投案自首，坦白交代了所有犯罪事实。但到了检察或审判阶段，担心会被重判，因而全盘翻供，否认已交代的犯罪事实。在这种情况下，如果判决以犯罪人投案时的交代为主要事实依据的，尽管犯罪人翻供，仍应认定犯罪人构成自首。反之，则不宜认定为自首。
    ６．犯罪人的父母在探视犯罪人的时候，故意将自己所掌握的他人犯罪的事实、线索提供给犯罪人，使犯罪人据此而检举、揭发，经有关部门查证属实的，仍应当认定为构成立功。因为，父母自行提供他人犯罪的线索给正在羁押的儿子，并不违反现行法律的规定；羁押人获悉犯罪线索后即检举揭发也是现行法律所允许和鼓励的；监管场所管理中存在允许犯罪人家属违规探视等弊端不应影响犯罪人立功的构成。

    对具有自首、立功情节的犯罪分子，应适用相对从宽处罚的原则，一般都可以从轻、减轻或免除处罚。但在适用相对从宽处罚原则的时候，要从实际出发，区别对待：

    一是确定自首的从宽幅度，主要看罪行的大小和悔罪程度。如果悔罪程度大的，人身危险性就小，改造所需的时间也短，所以从宽幅度可以大一些；悔罪程度小的，人身危险性就大，改造所需的时间也长，所以从宽幅度可以小一些。非出于悔罪动机的自首，如果没有其他严重或者恶劣情节的，也应予从宽处罚，但从宽幅度要小一些。例如，父送子归案，被送之人往往并未见得有很深的悔罪心理，是在亲人的劝说，甚至强制下不得不到司法机关投案的。此类情况应当认定为投案自首，但从宽处罚的幅度不宜过大。

    二是如果投案自首的犯罪分子具有如下情况，也可以不予从宽处罚：（１）犯有数罪的犯罪分子，迫于严厉打击犯罪活动的形势，自首轻罪，掩盖隐瞒重罪，或者自首一部分罪行，以掩人耳目，企图逃避另一部分罪行的。此类犯罪分子虽然能投案自首，但由于不是出于真诚悔罪，不符合自首的基本条件，不宜从宽处罚。（２）犯罪之前即预谋好犯罪后投案，利用刑法规定的自首从宽制度减轻自己应得的惩罚，企图钻法律的空子的。这样的自首不能表明其有认罪、悔罪之心。因此，对此类犯罪分子，只要有证据证明其“犯罪之前即预谋好犯罪后投案”，就可以在量刑处罚时不予从轻。（３）犯罪人手段极为恶劣，危害后果特别严重，于法、于情、于理都不容从轻的。例如，周某奸杀邓某后，又用菜刀砍死邓某年仅５岁的儿子。杀人后周某到派出所投案自首，如实交代了犯罪事实。但法院审理后认为，周某虽有投案自首情节，但由于罪行极其严重、而不予从轻处罚，遂判处周某死刑立即执行。（４）看守所工作人员与犯罪人家属合谋，内外勾结，违反监管改造规定，允许犯罪人家属违规探视，故意给正在羁押的犯罪人提供他人犯罪的线索，使犯罪人据此而检举揭发，虽经有关部门查证属实，仍不宜把这种情况认定为立功，不宜给予从宽处罚。因为这种做法会助长利用内外勾结等不当手段钻法律空子，使犯罪人得以从轻、减轻处罚的不正之风，不利于监管改造秩序和社会的稳定，也有违刑罚平等、公平、正义的基本原则。

五、对量刑情节适用制度的反思

    我国刑法对量刑情节的规定比较简约模糊，没有将量刑标准具体化和没有按照情节的轻重而将刑罚等级化，缺乏明确、具体的指标或载体去体现，致使量刑具有一定的随意性。

    德国刑法规定了量刑原则并由此定出了量刑标准。该法第４６条第２款规定：“法院于量刑时应权衡一切对犯罪人有利及不利之情况，尤应注意下列各事项：犯罪人之动机和目的；由行为所表露之心情及行为时所具意念；违反义务之程度；实行之种类及犯罪之可归责的结果；犯罪人之生活经历，其人身的及经济的关系，以及其犯罪后的态度，尤其补偿损害之努力。”代表当今西方国家刑法最新发展潮流的法兰西１９８６年刑法修正案，对量刑的标准也作了具体规定。该法第１３２条规定：“在法律以及命令的规定的限度内，法院必须考虑犯罪的各种情节、被告人的人格、其精神状态或神精性的精神状态，其收入和负债、其动机以及犯罪后的行动，特别是对被害人的行动，根据这些来宣告刑罚，决定刑罚制度。”日本１９７４年修正刑法草案关于刑罚适度的一般准则之第２项规定：“适用刑罚时，必须考虑到罪犯的年龄、性格、经历和环境、犯罪的动机、方法、后果和社会影响，罪犯在犯罪后的态度和其他情节，应该达到有利于遏制犯罪和使罪犯改过自新的目的。”美国则是由隶属于美国国会的量刑委员会制定了《美国量刑指南》，详细规定了一个包括４３个等级的量刑等级表，以解决技术上和实际上的问题，作出判决的法院必须在指定规定的幅度内进行裁判。

    结合我国的具体情况，借鉴国外的做法，笔者建议刑法条文中增补具体的量刑标准，同时将一部分酌定情节法定化，使其上升为法定情节。因为一个有效的、合理的量刑制度可以提高刑事司法制度同犯罪作斗争的能力；并且明确性是罪刑法定原则对立法活动的基本要求，因为不明确的刑法不仅有使无辜者身陷囹圄的危险，而且由于它根据特别的主观的基础，伴随着司法上任意的差别对待和应用法令或含混的基本政策的危险。具体的量刑标准便于法官权衡一切对犯罪人有利或不利的情况，并注意各种对量刑轻重产生影响的事项：犯罪的动机目的，犯罪时所受的剌激，犯人的年龄、性格、经历以及环境，犯罪的手段、结果以及社会影响，犯罪后的悔悟态度特别是为补偿损失而作的努力以及其他情况；在科处财产刑时还应考虑犯罪人的经济状况。明确具体的量刑标准，可以告诉法官应考虑哪些基本的不可或缺的情节因素。原则是粗线条的，标准的线条则比较细，合起来便使法官的行为有所遵循。当然，立法明确性并不反对法定刑应当有一定的裁量空间，留有余地乃是明智之举。有观点认为不宜将量刑情节细化规定于刑法典上，应在司法解释中予以说明。笔者认为不妥。首先，过多的刑事司法解释会导致法官个人能动性受限制。司法解释与法官合理适度的自由裁量权不能划等号。法官仅依赖司法解释，不考察每个案件的具体情节，仍然会发生定罪不准量刑不当的问题。其次，司法解释的形成有法官造法之嫌，其制作程序颇有争议。在刑法中将量刑情节的具体标准明文规定下来后，就不宜有过多的司法解释，而应当提高法官的个人素质，允许法官在合理的范围内行使必要的自由裁量权，尽可能从实际出发，准确公正地裁判处理每个案件。

    在量刑情节详实和完备的基础上，立法还应将某些罪的量刑情节依其轻重顺序加以排列，并列出与之相对应的刑罚等级和档次，这样便于法官在量刑时能根据犯罪人的情节轻重选择相适应的刑罚。美国刑法根据情节将罪分为四个等级，每一等级又分为若干个级，然后再规定与之相对应的刑罚、罪刑等级制便于法官掌握，消除了罪与刑之间可能出现的悬殊不当，使“罪刑相适应”原则进一步法律化和制度化。

    我国刑法将从轻、减轻和免除处罚的三种功能都集中于一个情节，无形中扩大了法官的自由裁量权，因此建议在法律条文上将情节内容具体划分为三个等级，与从轻、减轻和免除刑罚三个档次相对应。这样可以有效地提高刑法条文的可操作性，这也是减少量刑失衡的重要手段。
为了真正实现量刑情节的内在价值，最高人民法院应当以刑事判例汇编的形式，公布典型判例，赋予其与司法解释同等的效力，使审判机关能在保证一般公正的前提下，最大限度地兼顾个别公正。用司法解释的形式汇编典型判例，是实现量刑情节的最佳途径。首先，刑事司法判例可以克服法官的情感弱点，提高法官的业务能力，防止自由裁量权的滥用；其次，刑事判例可以最大限度穷尽量刑情节的范围，使宽严处理标准更加精确，避免不必要的歧义；再次，刑事判例可以统一量刑标准，不仅可以规范法定情节的适用，也可以规范酌定情节的适用，防止同罪异罚现象的发生。当然，我们也不能不顾国情和社会现状，盲目夸大刑事判例的作用，不能随意用刑事判例去替代刑事法律。