杨某加班费及违法解除赔偿金追索成功案例

上诉人(原审第374×号案被告、378×号案原告)：杨中笑,男,????年??月??日出生,汉族,住址：??????105国道大石段华贵大厦a座408房。

委托代理人：刘斌,广东高义律师事务所律师。

委托代理人：秦红华,广东高义律师事务所律师。

上诉人(原审第374×号案原告、378×号案被告)：广州天峰装饰设计有限公司,住址：??????国际银行中心81×号。

法定代表人,陈素芬,该公司董事长。

委托代理人：牛琦,广东环球经纬律师事务所律师。

委托代理人：邱阿珠,广东环球经纬师事务所律师。

上诉人广州天峰装饰设计有限公司、杨中笑因劳动争议纠纷两案,不服广州市越秀区人民法院（2012）穗越法民一初字第3740、3782民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。

原审法院查明,杨中笑于2011年9月23日入职广州天峰装饰设计有限公司（以下简称天峰公司）工作,双方签订了期限为2011年9月20日至2012年10月19日止的劳动合同,约定工作内容为工程项目管理和监督（工程项目经理）；工作地点为开平；正常工作时间工资（计算加班工资基数）为19000元/月,并实行标准工时制度（即每日工作8小时,每周工作5天）。

杨中笑作为申请人,以天峰公司为被申请人向广州市越秀区劳动争议仲裁委员会申请仲裁,请求被申请人向其支付违法解除劳动合同的赔偿金28734元、2012年1月30日至2012年5月22日延长工作时间工资53790元、休息日加班工资15840元、未提前30日通知解除劳动合同补偿金21000元、2012年6月11日至2012年6月19日期间的工资5711.15元。该仲裁委员会于2012年10月25日作出越劳仲案非终字 [2012]1270号《裁决书》（下简称1270号裁决书）,裁决：一、被申请人在裁决书生效之日起3日内向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金27246元；二、被申请人在裁决书生效之日起3日内向申请人支付2012年3月休息日的加班工资1747.13元；三、被申请人在裁决书生效之日起3日内向申请人支付2012年6月11日至2012年6月19日期间的工资5711.15元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。

双方当事人均对仲裁裁决不服,诉至原审法院。杨中笑起诉请求天峰公司向其支付：1、2011年9月20日至2012年6月19日违法解除劳动关系赔偿金28734元；2、2012年1月30日至2012年5月22日延长工作时间加班工资53790元；3、2012年1月30日至2012年5月22日休息日加班工资15840元；4、代通知金21000元；5、2011年6月11日至2012年6月19日工资6758.62元；6、天峰公司承担本案受理费用。天峰公司起诉请求该公司无须支付杨中笑：1、违法解除劳动关系赔偿金27246元；2、2012年3月休息日加班工资1747.13元；3、2012年6月11日至2012年6月19日期间工资5711.15元；4、杨中笑承担本案受理费用。

天峰公司为证明其主张提供证据：1、1270号裁决书。2、《劳动合同》,合同第十二条约定经理级以上加班规定,详见公司《员工手册》,拟证明双方劳动关系及有关加班的约定。3、金朝阳地产（中国）有限公司（下简称金朝阳公司）《员工手册》,其中第三章工作时间及考勤纪律中第二点第（5）小点规定连续旷工3天将予以除名；第五章加班、补休、请假的规定中,经理级以上领导不计加班,可以作加班登记,视情况进行弹性补休。4、金朝阳公司《关于委托广州天峰装饰设计有限公司管理的通知》,显示该公司“委托广州天峰装饰设计有限公司代表我司负责员工的劳动关系、劳动合同签订……。金朝阳公司负责其投资的各属下公司人事任免、规章制度……的统一管理。未尽委托管理范围,以我司发文为准”,拟证明天峰公司是代表金朝阳公司从事行政管理及生产经营,金朝阳公司是天峰公司行政上的主管公司。5、天峰公司内部系统给员工通知的网页打印件,其中右边倒数第二有显示有地产员工手册供员工阅览。6、金朝阳公司2011年9月26日作出《人事外派任职通知》（上面天峰公司所盖的两个章是向仲裁提交证据时加盖,原件仅有金朝阳公司盖章）、变动日期为2011年11月19日的《员工变动情况表》、《关于张与兵先生暂停职务的通知》（上面天峰公司所盖的两个章是向仲裁提交证据时提交,原件仅有金朝阳公司老板的签名）、转正日期为2011年11月19日《员工变动情况表》、金朝阳公司《关于高要景湖湾项目人事任命及调整的通知》（上面天峰公司所盖的两个章是向仲裁提交证据时提交,原件仅有金朝阳公司盖章）,拟证明金朝阳公司对天峰公司领导人员有任免权,天峰公司总部在广州,2011年9月左右招聘杨中笑,合同约定在开平工作,并将其外派到,2012年6月4日再调回开平公司任项目经理。7、辞职报告,显示杨中笑2012年4月6日因“个人原因提出辞职,请公司领导尽快批示”,当时天峰公司没有答复。8、《员工离职通知书》,显示“经双方协商一致,公司决定提前解除与您的劳动合同关系,并同时解除您在广州天峰装饰设计有限公司和高要金城房地产发展有限公司的一切职务。……”,杨中笑签名并注明“双方协商未达成一致,公司未同意支付从2012年1月12日至2012年5月22日期间的加班工资,只同意支付经济补偿金13623元”,拟证明天峰公司2011年6月11日根据杨中笑书面、口头提出辞职情形,提前一个月与杨中笑提出解除劳动关系。9、《关于与杨中笑先生解除劳动合同的通知》及邮件发送记录、ems详情单,因为杨中笑接到证据8以后,其不满意便不再回公司上班,也不回开平公司报到,鉴于其2012年6月11日至19日未上班,故该公司于2012年6月19日作出本通知解除双方劳动关系,且不同意支付上述未上班时间工资。10、天峰公司2012年2-7月考勤记录,如有加班事实会在备注处注明加班,拟证明杨中笑不存在加班但有旷工。

杨中笑对此质证认为：对证据1无异议。证据2、真实性、合法性、关联性无异议,可以看出双方存在劳动关系；天峰公司没有员工手册。证据3、金朝阳公司的员工手册与本案无关,且事前没有向杨中笑公示,真实性无法确认。证据4、是天峰公司与金朝阳公司的通知,金朝阳公司与天峰公司不存在管理关系。证据5、真实性无法确认,这是金朝阳公司的oa系统,天峰公司没有自己的oa系统也没有使用金朝阳公司的oa系统。证据6、《人事外派任职通知》的真实性不予确认。对《员工变动情况表》认可杨中笑作为开平公司项目管理的调动。《关于张与兵先生暂停职务的通知》的真实性不予确认。对《员工变动情况表》确认当时天峰公司对员工变动的内容。《关于高要景湖湾项目人事任命及调整的通知》的真实性不确认。证据7、真实性确认,但天峰公司没有批准,如果批准辞职就不会将杨中笑调回开平工作,且在5月加了杨中笑的工资。证据8不确认关联性,从内容看出是天峰公司自行提出解除劳动关系。证据9、不确认通知内容。6月15日杨中笑签收了证据8,故天峰公司称杨中笑未上班不是事实,杨中笑6月11日至19日仍在肇庆高要上班。该证据由天峰公司通过邮件向其发送,杨中笑在公司看到邮件后于6月19日当天回家准备仲裁,随后收到书面通知。证据10、真实性不予确认,没有其签名确认,是天峰公司单方制作的考勤记录,杨中笑作为经理上班不用考勤,主任以上无需考勤,一般员工需要考勤。

杨中笑为证明其主张提供证据：1、劳动合同。2、《试用期转正通知单》、《员工变动情况表》、《员工变动情况表》。3、《关于张与兵先生暂停职务的通知》、《关于高要景湖湾项目人事任命及调整的通知》。4、《员工离职通知书》。5、《关于与杨中笑先生解除劳动合同的通知》、《工作移交清单》。证据1-5意见杨中笑对天峰公司相同证据的质证意见。证据2《试用期转正通知单》拟证明其2011年11月19日转正后待遇为每月19000元。证据5工作移交清单证明其工作已交接一部分。6、2011年9、12月、2012年1月至5月《工资条》显示2012年1至5月出勤天数分别为16天、21天、23天、19天、22天,拟证明其工资数额及构成,与天峰公司在其证据8的陈述矛盾。7、《加班申请》及杨中笑加班证据。《加班申请》显示2012年1月30日至5月22日每周一至周五每天晚上加班7：00至11：00,总计78天；周末工作加班天数9天,并有“情况属实 高菲 2012.6.5”手写字样。加班证据包括（1）陈超伦、杨中笑、高飞名片、电子邮件,(2)延长工作时间加班工作邮件证据。（3）休息日加班工作邮件举证。8、裁决书、送达证明及仲裁庭审笔录。庭审笔录第4页倒数第三行,被申请人确认“高菲（高飞）是（高要）景湖湾项目总监”。9、天峰公司企业注册基本资料,该公司与金朝阳公司没有人事管理间关系。

天峰公司对此质证认为：证据1-5、相同证据质证意见见天峰公司相同证据的举证意见。证据2中《试用期转正通知单》及证据5《工作移交清单》真实性、合法性、关联性均无异议。证据6、真实性、合法性、关联性无异议,从工资条看出杨中笑出勤天数,并没有显示其加班的事实。证据7、《加班申请》真实性、合法性、关联性不予认可,从抬头来说应是对未来加班的申请,但内容却是对已加班事实的确认。邮件真实性不确认,该证据不符合证据形式,邮件未经过公证,但邮件发送时间不能证明加班事实也无法证明每天4小时加班,与本案无关。确认杨中笑主张的邮箱地址归属。对于高飞、陈超伦、杨中笑的名片内容确认。《加班申请》中关于休息日加班,杨中笑存在开会的事实,不确认杨中笑休息日加班。2012年6月2日高飞给杨中笑的邮件,但该邮件仅能看出高飞给杨中笑发送邮件,但无法证明有发送给陈先生以及anny。证据8、真实性无异议,庭审笔录确认高菲（高飞）是同一人,即便是项目总监,其无权也不能确认杨中笑加班,加班需要明确申请。证据9、确认天峰公司与金朝阳公司是独立法人,但是天峰公司通过协议由金朝阳公司管理人事,杨中笑对此也知情。

原审庭审中双方对1270号裁决书认定的以下事实无异议：1、双方当庭确认申请人2011年9月23日至11月19日工资为17000元/月,2011年11月20日至2012年4月30日工资为19000元/月,2012年5月1日起工资为21000元/月。2、被申请人向申请人支付工资至2012年6月10日。3、申请人在被申请人工作年限为8个月零28天。4、申请人被被申请人违纪辞退时,广州市上年度（2010年）社会职工月平均工资4541元。5、2012年1月至5月自然日历中正常工作日分别为18天、21天、22天、20天、22天,2012年6月11日至19日自然日历中正常工作日有7天。

经查,广州市统计局于2012年6月29日公布2011年广州市平均工资情况,2011年广州市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为57473元（折合为4789元/月）。

原审法院认为,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定,发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定,因用人单位作出的辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。本案天峰公司主张金朝阳公司为其行政上的主管公司,对天峰公司领导人员有任免权,双方合同已约定杨中笑应遵守金朝阳公司的《员工手册》,杨中笑曾经提出辞职,故天峰公司据此与其协商解除劳动合同,但其不满意并自2012年6月11日起连续旷工,故对杨中笑予以解除劳动合同处理,并提供了劳动合同、金朝阳公司《员工手册》、《关于委托广州天峰装饰设计有限公司管理的通知》、《人事外派任职通知》、《关于张与兵先生暂停职务的通知》、《关于高要景湖湾项目人事任命及调整的通知》、《辞职报告》、考勤记录等证据佐证。首先,虽然从企业注册基本资料看,金朝阳公司为其唯一股东,但天峰公司未提供证据证明“金朝阳公司为其行政上的主管公司,有对天峰公司领导人物的任免权”这一事实已告知并为杨中笑所知悉,杨中笑对此亦予以否认,且无证据显示金朝阳公司与杨中笑存在劳动关系,故金朝阳公司《员工手册》对杨中笑不具有约束力。其次,《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定,劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同；劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。杨中笑2012年4月6日提出辞职,应视为提前三十日书面形式通知用人单位解除劳动合同,但天峰公司在2012年6月11日才出具《员工离职通知书》,距2012年4月6日已远超三十天,且该通知书并无提及杨中笑《辞职报告》,亦无提到因辞职而提出协商一致解除劳动合同,杨中笑亦在其下注明“双方协商未达成一致”,且该公司亦举证主张2012年6月4日对杨中笑进行调岗,故该公司的行为表明其并未接纳杨中笑的辞职申请。再次,天峰公司无证据证明杨中笑2012年6月11日至6月19日存在旷工的事实,其提供的考勤记录亦为杨中笑所否认。综上,对天峰公司主张杨中笑辞职、自2012年6月11日起连续旷工,违反其应遵守的金朝阳公司《员工手册》的主张不予采信,故天峰公司于2012年6月19日对杨中笑作出违纪辞退处理已构成违法解除劳动合同,应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条等规定,向杨中笑支付违法解除劳动合同赔偿金。又因杨中笑月工资均已超过广州市上年度社会职工月平均工资4541元三倍,故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款的规定,天峰公司只需按广州市社会职工月平均工资的三倍（即13623元/月）向杨中笑支付违法解除劳动合同赔偿金27246元（13623元/月×1个月×2倍）。至于杨中笑主张应当依照2011年广州市社会职工月平均工资4789元的三倍计算赔偿金,因2011年广州市社会职工月平均工资数据于2012年6月29日公布,故天峰公司在2012年6月19日违法解除与杨中笑劳动合同时,《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定的上年度职工月平均工资仍为4541元,故该公司仅需按照4541元标准向其支付赔偿金即可。

关于未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金,因天峰公司属于违法解除劳动合同,杨中笑该项请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条应支付代通知金的情形,故不予支持。

关于2012年6月11日至2012年6月19日工资。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定,工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人；不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。因天峰公司只支付杨中笑工资至2012年6月10日,且杨中笑自2012年6月11日起不存在旷工的事实,天峰公司应依法向杨中笑支付2012年6月11日至19日工资6758.62元（21000元/月÷21.75天/月×7天）。虽然杨中笑在本案仲裁阶段要求的工资数额为5711.15元,但在本案中主张6758.62元,根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议后,当事人增加诉讼请求的,如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性,应当合并审理；如属独立的劳动争议,应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定,杨中笑主张的工资数额增加部分与原诉求具有不可分性,故天峰公司仍应向其支付2012年6月11日至19日期间的工资6758.62元。

关于加班工资,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中,虽然杨中笑提供了《加班申请》、《名片》和《工资单》、《电子邮件》证据佐证,但《加班申请》仅有“高菲”的签字,无加盖天峰公司印章,杨中笑亦未能提供“高菲”出庭佐证；且其所主张邮件的发送时间仅能体现其在邮件发送的时间点,而不能证明其主张的时间段即每天延长4小时以及休息日存在加班的事实,故在杨中笑未能提供其他证据证明《加班申请》反映的内容是真实记录的情况下,对《加班申请》中所反映的内容不予采信。由于杨中笑未能就其主张的延长工作时间情形提供其他证据佐证,故其应就加班事实的存在承担举证不能的不利后果,结合双方所签订的劳动合同已明确约定杨中笑实行标准工时制（即每日工作8小时、每周工作5天）,因此认定杨中笑在2012年1月30日至2012年5月22日期间不存在延长工作时间的事实,天峰公司无需向其支付延长工作时间工资。至于杨中笑有否在休息日上班：第一、根据双方当事人确认的杨中笑证据《工资单》内容可反映出,杨中笑在2012年1月、2月、4月、5月实际出勤天数并无超过法定正常工作日,故认定杨中笑在上述月份不存在休息日上班事实。第二、2012年3月的《工资单》显示杨中笑该月实际出勤天数为23天,已超出该月法定正常工作日1天,结合该月无法定休假日,由此可推断出该天为休息日,因此认定杨中笑在2012年3月休息日上班1天,所以天峰公司应依据《广东省工资支付条例》第二十条第（二）款的规定,向杨中笑支付该天休息日的加班工资1747.13元（19000元/月÷21.75天/月×1天×200%）。

据此,原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条,《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《广东省工资支付条例》第二十条第（二）款的规定,作出判决：一、广州天峰装饰设计有限公司自判决发生法律效力之日起五日内向杨中笑支付违法解除劳动合同的赔偿金27246元；二、广州天峰装饰设计有限公司自判决发生法律效力之日起五日内向杨中笑支付2012年3月休息日的加班工资1747.13元；三、广州天峰装饰设计有限公司自判决发生法律效力之日起五日内向杨中笑支付2012年6月11日至2012年6月19日期间的工资6758.62元；四、驳回杨中笑的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务,则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审两案受理费共20元由杨中笑和广州天峰装饰设计有限公司各负担10元。

判后,杨中笑和天峰公司均不服上述判决,向本院提出上诉。

杨中笑上诉并答辩称,原审认定事实与适用法律有误。一、原审依据2010年度广州市职工月平均工资作为计算违法解除劳动合同赔偿金的依据,适用法律错误。杨中笑的月工资高于广州上年度职工月平均工资三倍,应当按照广州市职工月平均工资三倍的标准支付。《劳动合同法》第五十条规定,“用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。”杨中笑于2012年6月19日前已经向天峰公司办理了工作交接,而该公司至今未支付解除劳动合同的赔偿金,应当对其违法行为承担工资上涨的风险责任。由于法律并未对“本地区上年度职工月平均工资三倍”作出明确规定,因此,应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定,“上年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度,而不是按照解除劳动合同的上一年度。二、原审认定杨中笑没有加班属于认定事实不清,适用法律错误。1、根据工资条记载的内容及天峰公司当庭确认的事实,该公司支付的工资中没有包括加班费。根据公司惯例,该公司对员工加班的管理措施为调休,天峰公司突然解除与杨中笑的劳动关系,而杨中笑尚未调休完毕。2、根据双方《劳动合同》的约定经理可以加班。杨中笑依据公司规定申请加班,且加班申请经过其直接管理人员高菲批准。加班申请是书面证据而不是证人证言,无需证人出庭作证。员工申请加班一般向其直接主管而非向公司申请。杨中笑项目地址在外地,无法向公司人事部门提出加班申请。人事部门也无法对其申请进行批准。3、在原审庭审中天峰公司对杨中笑提交的加班的电子邮箱地址均予以确认,虽然该电子邮件发送于某时间点,但是从其内容可以看出杨中笑加班工作内容。杨中笑提交的加班申请等证据证明其存在加班的事实。据此请求：1、撤销原审判决第一、二、四项；2、改判天峰公司支付杨中笑2011年9月20日至2012年6月19日违法解除劳动关系赔偿金28734元；3、天峰公司支付杨中笑2012年1月30日至2012年5月22日期间延长工作时间加班工资53790元；4、天峰公司支付杨中笑2012年1月30日至2012年5月22日休息日加班工资15840元；5、天峰公司支付杨中笑代通知金21000元；6、天峰公司承担本案一审、二审诉讼费。

天峰公司上诉并答辩称,原审认定事实与适用法律错误。天峰公司是金朝阳公司独资成立的公司。2010年4月3日金朝阳公司发出《关于委托广州天峰装饰设计有限公司管理的通知》对天峰公司的职权范围有明确规定。天峰公司的工商营业执照及该通知证明金朝阳公司是天峰公司的主管公司,且天峰公司的日常管理全在该公司的oa系统平台发布。杨中笑的任职与调职等均由金朝阳公司发文通知。杨中笑不但同意工作调动,而且在不同岗位履职。杨中笑与金朝阳公司不存在劳动关系并不排除该公司的《员工手册》对杨中笑不具有约束力。天峰公司借鉴、采用其他公司的员工手册并不违反法律规定,并且在使用该员工手册时,经过公司讨论通过并向员工说明、在oa系统公示。双方《劳动合同》对此也有约定。杨中笑知道员工手册的存在及其内容。原审认定天峰公司无证据证明杨中笑于2012年6月11日至6月19日存在旷工的事实,其提供的考勤记录亦为杨中笑所否认,这是偏袒杨中笑。该公司提交的考勤记录足以证明杨中笑的出勤情况。杨中笑在该期间没有上班,该公司不应支付工资。天峰公司已经明确说明2012年3月31日星期六是清明节的调换上班日（国家规定清明节是3月31日、4月1日上班,4月2日至4日休息）,原审判决天峰公司支付杨中笑3月休息日的加班工资,明显违法裁判。据此请求：1、撤销原审判决第一、二、三项；2、改判天峰公司无须支付杨中笑违法解除劳动关系赔偿金27246.00元；3、天峰公司无须支付杨中笑2012年3月休息日加班工资1747.13元；4、天峰公司无须支付杨中笑2012年6月11日至2012年6月19日期间工资6758.62元；5、杨中笑承担本案一审、二审诉讼费。

原审法院查明的事实,双方当事人均无异议,本院予以确认。

本院认为,杨中笑与天峰公司的上诉请求与上诉理由实际上与原审诉讼请求和诉讼理由一致。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定,并在此基础上依法作出原审判决,合法合理,且理由阐述充分,本院予以确认。本院审理期间,杨中笑与天峰公司既没有提出新的事实与理由,也没有提交新的证据予以佐证自己的主张,故本院认可原审法院对事实的分析认定,即对杨中笑与天峰公司的上诉请求,不予支持。综上所述,原审认定事实清楚,判决并无不当,本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定,判决如下：

驳回上诉,维持原判。

两案二审受理费共20元,由上诉人杨中笑和广州天峰装饰设计有限公司各负担10元。

本判决为终审判决。